一、“背靠背”付款的效力

“背靠背条款”，一般是指双方在合同中约定，付款方的付款时间、金额、方式等以第三方给付付款方为条件。对“背靠背条款”的法律效力如何认定，司法实务中存在很大争议。

一种意见认为，该约定符合民法总则规定的附条件的民事法律行为，不违反法律法规的禁止性规定，应是有效的。如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的指导意见》认为，分包合同约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及分包人支付工程款的事实负有举证责任。

另一种意见认为，该条款是承包人滥用其总包地位和权利，强迫分包商订立，违反了合同相对性原则，也不符合公平原则，应认定无效。“背靠背条款”虽然可能是当事人间的真实意思表示，但该条款约定将分包人支付价款为条件本身对分包人而言面临极大风险，明显对分包商是不利的，故有观点认为，“背靠背条款”有悖于公平原则和风险共担原则，应认定无效。

一、最高人民法院关于“背靠背”付款的司法解释和观点

1、最高法关于“背靠背”付款的司法解释：

现行法律中缺少对“背靠背”条款的规定和司法解释，查阅《民法典》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》等法律规范，均未对“背靠背”条款效力进行明确。

2、最高法关于“背靠背”付款的裁判观点：

(1) 当“背靠背”条款约定的前提条件因合同履行发生变更而不可能履行时，承包人不能以“背靠背”条款的条件未成就为由拒绝向分包人结算工程款。

(2) 虽然“背靠背”条款有效，但是承包人作为催收义务人，有积极向发包人主张权利的义务。因此，如果承包人怠于履行该义务，分包人可以主张承包人恶意阻止条件成就，应该视为承包人向分包人付款的条件已成就。

(3) 总承包人应对“背靠背”条款生效、所附条件未成就的基本事实承担举证责任。法条链接：最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（2022修正）第91条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”

二、5个“背靠背”付款的司法判例

1、大部分判决认为“背靠背”条款有效。建设工程分包合同中的“背靠背”条款是总承包人和分包人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应当有效。

例如，最高人民法院（2021）最高法民申4924号民事判决书、最高人民法院（2020）最高法民终106号民事判决书、江西省高级人民法院（2020）赣民终958号民事判决书及上海市第二中级人民法院（2021）沪02民终392号民事判决书等均认可“背靠背”条款的效力。

2、部分判决否认“背靠背”条款的效力。

司法实践否认“背靠背”条款效力的理由主要有以下几种：

第一，建设工程分包合同中的“背靠背”条款属于排除对方主要权利的格式条款，应无效。例如河北省邢台市中级人民法院（2019）冀05民终517号民事判决书认为：“但审查该合同内容可知，中建六局以收到发包人尾款作为给付长德公司的前提条件，是将其施工经营风险转嫁给分包人长德公司承担，该合同为格式合同，其约定的给付条件属于排除长德公司主要权利条款，依照《中华人民共和国合同法》第四十条（现《民法典》第497条第3款）的规定，该部分内容不产生合同效力。”

第二，建设工程分包合同的“背靠背”条款，不合理转嫁风险，违反公平原则，应认定无效。例如，陕西省高级人民法院（2018）陕民申109号民事裁定书认为：“申请人提出付款条件尚未成就的问题，经查，合同中有按照工程进度付款的约定条款，又有因业主拖欠工程款时，军华公司应当承担拖欠风险，不得起诉四建公司的约定条款。但后者条款剥夺军华公司及时主张欠付工程款的权利和诉讼的权利，对军华公司明显不公，且四建公司在原审中并未提出该辩解理由，也未提供证据证明业主仍拖欠涉案工程款的事实，故其该申请再审的理由不能成立。”

第三，建设工程分包合同无效的，其中的“背靠背”条款亦无效。例如广东省广州市中级人民法院（2022）粤01民终3175号民事判决书认为：“至于景晖公司上诉主张双方在合同中约定背靠背条款，因业主单位还没有与其进行最终结算，故其无需支付粤林公司工程款问题。本院对此认为，由于双方签订的《园林绿化工程专业分包合同》无效，故该约定亦无效，在涉案绿化工程已经验收合格情况下，粤林公司要求景晖公司支付工程款依据充分，本院予以支持，景晖公司该项上诉主张不成立，本院不予支持。”

第四，付款条件不成就、期限不明，“背靠背条款”抗辩不予支持。

上诉人湖南某建设有限公司(以下简称“建设公司”)与被上诉人河北某化工有限公司(以下简称“化工公司”)建设工程施工合同纠纷案

    【基本案情】

  2018年8月，化工公司与建设公司签订《污水处理厂劳务分包协议》一份，约定建设公司将污水处理工程发包给化工公司，合同金额为暂定价，最终待项目完工后以审计审定价格为准。其中，合同第五条约定了“背靠背条款”，也即“……工程结算由审计部门审计后且主合同甲方支付发包方工程款后七日内，发包方支付承包方工程款至工程总造价的95%。”化工公司于2019年4月向建设公司发送《工程量澄清函》一份，建设公司薛总同意据实结算。2019年10月，案涉工程经建设单位及施工单位建设公司在《工程竣工验收报告》上盖章确认，工程质量合格，同意验收。经化工公司统计，建设公司陆续向化工公司支付工程款160余万元，但余款一直未付，化工公司遂起诉至一审法院。一审中法院查明：1.建设公司已向中国国际经济贸易仲裁委员会对建设单位提起仲裁主张拖欠的工程款；2.案涉合同虽约定了“背靠背条款”，但约定不明。据此，一审法院对于建设公司以“背靠背条款”为抗辩不予采信，支持了化工公司的诉讼请求。

  【裁判结果】

  法院经审理认为，双方签订的分包协议合法有效，化工公司已经履行了合同义务且涉案工程验收合格，双方已经确认结算金额，且两年质保期已过，建设公司应当及时支付工程款。虽然建设公司和化工公司在合同中约定了“背靠背条款”，但建设公司因争议向建设单位主张债权，且已经申请仲裁，同时抗辩因争议不能进行结算审计，不具备付款条件。法院审查认为其辩称不能成立，不能因建设单位未向建设公司付款，建设公司也怠于向化工公司付款，建设公司与化工公司之间的付款条件已经不成就，付款期限不明。建设公司应当根据合同约定及时向化工公司履行主要合同义务即付款义务，遂判决驳回上诉，维持原判。

  【典型意义】

  实践中，承包方为维护自身权益经常会同分包方订立相应的“背靠背条款”，以转嫁相应的风险，与分包方实现风险共担，利益共享。但由于分包方或者施工方常常处于弱势地位，不免会因“背靠背条款”而受到损害，因此对于“背靠背条款”是否有效应慎之又慎。本案中，法院结合案件实际，兼顾公平，虽双方约定了“背靠背条款”，但承包方与业主已发生了纠纷，权利处于不明状态，一味强调执行“背靠背条款”则损害了分包方的利益。本案限缩了“背靠背条款”的效力范围，亦警示建筑市场各主体要树立诚信意识，严格依法依约履行义务，对于实践中审理相应案件具有指导意义。（作者：杨正宏，原创文章未经作者本人同意，不得转载）

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