政府向招商引资企业承诺的返还税款奖励是否合法有效？

  安徽省合肥市中级人民法院行政判决书

                                                                                                                 (2017)皖01行初275号

             原告安徽省庐江县天友房地产开发有限公司。

             被告庐江县人民政府。

             原告安徽省庐江县天友房地产开发有限公司（以下简称天友公司）认为被告庐江县人民政府未按照约定履行《关于庐江县大市场B区项目开发建设协议》，于2017年7月3日向本院提起诉讼。本院在立案前，委托合肥市人民政府法制办公室进行协调化解，合肥市政府复议应诉办公室于2017年9月4日回函称，本案难以作出和解。本院于2017年9月11日立案受理后，在法定期限内向被告送达了应诉通知书和起诉状副本。本院依法组成合议庭，于2017年12月25日公开开庭进行了审理。原告天友公司的委托代理人吕成，被告庐江县人民政府的委托代理人刘书虎、徐学峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

            原告天友公司诉称，2003年4月18日，原告与被告签订《关于庐江县大市场B区项目开发建设协议》，被告允诺以先交后返的形式对原告进行如下奖励：1、销售不动产营业税按规定标准征收后，奖励原告30%；2、土地增值税按规定标准征收后，奖励原告80%；3、企业所得税按规定标准征收后，县级留成部分（40%）全部奖励原告。

           上述协议签订后，原告如约按时足额上交有关税收。经结算和审计，原告上交与奖励政策对应的税收共计人民币21607478.56元，其中包括销售不动产营业税7346477.22元、土地增值税8428114.23元和企业所得税5832896.11元。按照原告与被告间协议，被告应给予原告奖励共计人民币11279592.99元，其中包括销售不动产营业税对应奖励2203943.17元、土地增值税对应奖励6742491.38元和企业所得税对应奖励2333158.44元。但被告没有及时履行协议允诺，给付原告奖励。

           经原告多次催讨，2015年5月27日庐江县财政局作出《关于徐培苗信访事项的答复意见》（庐财函[2015]31号），对此奖励表示认可并承诺“将及时兑现”。尽管如此，被告仍没有及时履行协议允诺。原告无奈，分别于2015年11月3日、2016年3月14日、2016年12月18日、2017年5月31日向被告提出书面申请报告，敦促被告及时履行协议允诺。2017年6月12日，原告代理人安徽天禾律师事务所吕成律师又向被告发出律师函，再次敦促被告及时履行协议允诺。但令原告意想不到的是，截止今日，被告既不履行协议允诺，也不作任何回复。被告之行为已严重违反法律规定和原告与被告之间的约定，与被告的招商引资政策也明显不符，必将侵犯原告的合法权益，也必将损及政府的威信和公信。

            原告诉讼请求：1、依法判令被告履行协议允诺，给付原告税收奖励共计人民币11279592.99元及其利息（自2012年5月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至被告实际履行之日止）；2、本案诉讼费用由被告承担。

            被告庐江县人民政府辩称，一、原告天友公司所诉不符合事实。

          1、原告诉称“原告如约按时足额上交有关税收”，部分不符合事实。原告天友公司在开发建设“庐江大市场B区项目”过程中，共入库营业税7346477.2元，土地增值税8428114.23元，企业所得税5832896.11元。根据税务部门提供的相关证据，在上述入库税款中，其中庐江县地税局稽查局通过稽查查补土地增值税5128461.42元，庐江县国税局查补企业所得税198976.39元。故原告并非“如约按时足额上交有关税收”，部分税款是税务机关依法稽查后，根据稽查结果补缴的税款。

           2、原告诉称“2015年5月27日，庐江县财政局作出《关于徐培苗信访事项的答复意见》（庐财函[2015]31号），对此奖励认可并承诺将及时兑现”，上述诉称不符合事实。该文件内容为“我局依据上述相关规定对企业优惠政策奖励进行审核，提出处理意见，报经研究批准后，将及时兑现”。上述答复表明，庐江县财政局并未对原告的信访事项作出具体答复，更没有“对此奖励认可并承诺将及时兑现”的意思表示和允诺意见，且庐江县财政局作为政府职能部门，在未得到庐江县人民政府授权的情况下，也无权允诺兑现支付。原告系对庐江县财政局答复意见的错误理解。

            二、原告庐江天友公司关于税收优惠及奖励的诉讼请求不符合法律强制性规定，请求法院依法不予采纳。

             1、庐江县政府和天友公司签订《关于庐江大市场B区项目开发建设协议》中的税收优惠政策违反法律强制性规定，其内容应属无效。首先，该商业用地以协议方式出让土地使用权，违反了《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》的强制性规定。其次，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第三条的规定，税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税，依照法律的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定，擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。《国务院关于纠正地方自行制定税收先征后返政策的通知》（国发[2000]2号）第一条、第二条也明确规定，各地区、各部门不得以先征后返或其他减免税手段吸引投资，更不得以各种方式变通税法和税收策，损害税收的权威；先征后返政策作为减免税收的一种形式，审批权限属于国务院，各级地方人民政府一律不得自行制定税收先征后返政策。本案上述协议中的税费优惠政策，名为税收奖励，其内容实质属于先征后返的减免税形式。该条款内容明显与税收征管法及国发[2000]2号文的规定相抵触，违反了法律的禁止性规定，应属无效条款。无效的合同条款自合同成立时即没有法律约束力，现原告天友公司根据无效的合同条款要求税收奖励，不能成立。另根据安徽省人民政府2003年12月26日发文的《安徽省人民政府关于进一步调整和完善所得税收入分享改革方案的通知》（皖政[2003]105号）规定，从2003年起，企业所得税中央分成60%，省分成15%，县（市）分成25%。根据上述规定，企业所得税县级分成为25%，而并非《关于庐江大市场B区项目开发建设协议》第六条第4项中约定的40%。

            2、原告违反《关于庐江大市场B区项目开发建设协议》，存在违约行为。经查：根据合同约定，“控制高度在6层以下”，而原告在开发商品房6层上增加1层，与6层一并出售。原告违反上述规定，获取非法利益。另原告在开发过程中，还涉及将小区公共设施对外出售等损害业主利益的行为，引起业主投诉、上访，造成社会不稳定。原告取得合同利益的前提，是合同属于有效合同，同时，原告还应按照合同约定履行合同。而本案合同中关于税收优惠及奖励条款属于无效，且原告未按合同履行，故其诉讼请求不能成立。3、原告庐江天友公司因上述条款无效，并无损失。天友公司开发的庐江大市场B区项目，在房管部门登记名称为庐江“育才花园”小区，位于庐江县××××路，是庐江县较早开发的商住项目。在上述项目立项前，因庐江县城房地产市场销售及价格较低，在天友公司开发及销售期间，庐江县房地产市场快速发展，价格也快速上涨。尤其庐江县政府对天友公司开发项目的南侧老旧小区的改造、建设及周边路网环境的提升，带动了天友公司房价的快速上涨。从天友公司所得税入库情况，即可以证明天友公司所获利润情况。因此，庐江天友公司的利益信赖并未受损。4、原告天友公司所诉已超过诉讼时效。综上所述，原、被告签订的《关于庐江大市场B区项目开发建设协议》的税收优惠政策条款，违反了法律强制性规定，应属无效。原告诉讼请求缺乏法律依据。现根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十七条规定提出答辩，请求依法驳回原告诉讼请求。

            经审理查明，2003年4月18日，原告与被告签订《关于庐江县大市场B区项目开发建设协议》，双方在该协议中约定，被告庐江县人民政府拟将庐江大市场B区项目有偿转让给原告实施整体开发，被告按协议出让方式向原告供地，该协议中第六条第2、3、4项约定：销售不动产营业税按规定标准征收后，奖励原告30%；土地增值税按规定标准征收后，奖励原告80%；3、企业所得税按规定标准征收后，县级留成部分（40%）全部奖励原告。原告诉称，在上述协议签订后，缴纳税款与奖励政策对应的税收共计人民币21607478.56元，其中包括销售不动产营业税7346477.22元、土地增值税8428114.23元和企业所得税5832896.11元。被告对原告上述缴纳税款数额予以认可。经核实，上述土地增值税中的5128461.42元税款和部分企业所得税税款系经安徽省庐江县地方税务局稽查局和庐江县国家税务局稽查局稽查查补缴纳。原告认为依据协议，被告应给予原告奖励共计人民币11279592.99元，其中包括销售不动产营业税对应奖励2203943.17元、土地增值税对应奖励6742491.38元和企业所得税对应奖励2333158.44元。经原告向被告申请兑现，2015年5月27日庐江县财政局作出《关于徐培苗信访事项的答复意见》（庐财函[2015]31号，以下简称31号答复意见），认定原告“自2004年4月到2011年7月，项目入库税款2181.28万元”，并表示“提出处理意见，报经批准后，将及时兑现”。因被告仍没有履行协议兑现税收奖励，原告及其代理人分别于2015年11月3日、2016年3月14日、2016年12月18日、2017年5月31日、2017年6月12日向被告提出书面申请报告和律师函，要求被告及时履行协议。被告庐江县政府至本案原告起诉时，未履行上述协议中有关原告诉请的内容，因致成诉。

             本院认为，本案立案时确定的案由虽然为行政允诺，但行政允诺系行政机关基于国家的法律、政策规定而作出的，旨在引导行政相对人采取一定的作为或者不作为，以实现行政管理目的的一种行政行为，其特征为单方行为。而根据本案原告的诉请和理由，本案系原告依据其与被告之间签订的《关于庐江大市场B区项目开发建设协议》（以下简称协议）中的有关内容，要求被告履行该协议约定的返还税收奖励，并非行政允诺纠纷。

               本案协议中有关税收优惠政策中的奖励约定，实质为税收先征后返。能够得到人民法院支持的前提是该约定不违反法律的禁止性规定。《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定：税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税，依照法律的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定，擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。2000年1月16日，国务院发布的国发〔2000〕2号《关于纠正地方自行制定税收先征后返政策的通知》（以下简称2号通知）第一条规定：各地区自行制定的税收先征后返政策，从2000年1月起一律停止执行。第二条规定，地方人民政府不得擅自在税收法律、法规明确授予的管理权限之外，更改、调整、变通国家税收政策。先征后返政策作为减免税收的一种形式，审批权限属于国务院，各级地方人民政府一律不得自行制定税收先征后返政策。对于需要国家财政扶持的领域，原则上应通过财政支出渠道安排资金。如确需通过税收先征后返政策予以扶持的，应由省（自治区、直辖市）人民政府向国务院财政部门提出申请，报国务院批准后才能实施。根据以上规定，税收减免、返还等优惠政策必须由法律、行政法规作出明确规定，或者由省（自治区、直辖市）人民政府向国务院财政部门提出申请并得到国务院批准后才能实施。本案中，并无证据证明案涉协议中规定的税收返还优惠政策具备相关法律、法规依据或者得到了有权机关的合法授权。据此，原、被告双方于2003年4月18日签订的协议中有关税收先征后返的约定违反了《中华人民共和国税收征收管理法》第三条的规定，属于擅自作出的退税的决定，违反了法律的禁止性规定，亦属于2号通知中规定的扰乱税收秩序和违背统一税政、集中税权原则的行为，应属无效条款，被告无返还税款之义务。此外，国发[2015]25号文件虽规定了优惠政策继续履行，但本院认为该优惠政策不得违反法律、行政法规的规定，对于上述税收先征后返的政策或约定应不予支持。综上，本案原告要求被告履行协议，给付原告税收奖励的诉讼请求，依法不能成立。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：

             驳回原告安徽省庐江县天友房地产开发有限公司的诉讼请求。

             案件受理费50元，由原告负担。

             如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。

审　判　员　　施光远

代理审判员　　张　俊

代理审判员　　潘　攀
二〇一八年四月九日

书　记　员　　杨　丽 

           著名南京律师杨正宏曾办理数件税收案件和民告官行政案件，他认为，“原告与被告县政府签订《关于庐江县大市场B区项目开发建设协议》，被告县政府允诺以先交后返的形式对原告进行如下奖励：1、销售不动产营业税按规定标准征收后，奖励原告30%；2、土地增值税按规定标准征收后，奖励原告80%；3、企业所得税按规定标准征收后，县级留成部分（40%）全部奖励原告”。这个承诺是否合法有效，要从以下两个方面分析：

           第一、税款奖励是直接返还税款，还是政府用自有财政资金给予奖励。是否合法？

           我们知道，税收是国家征收入库的，任何机关都无权直接动用税款奖励、分配、支付给企业或者个人。即使签订了合同协议，也是违法无效的。但是，本案县政府予给庐江县天友房地产开发有限公司签订的协议是用县政府的资金奖励给天友公司，而不是动用税款奖励给天友公司。上面写明的税款是指奖励测算的数字依据，是以天友公司缴纳税收的数额作为奖励测算的依据，而不是县政府直接将国库中的税款奖励支付给天友公司。法院对此判决没有全面理解说清楚此问题。县政府用财政资金奖励给达到协议约定条件的企业，当然是合法有效的。

             第二、县政府与天友公司的约定是完全的行政行为还是民事行为？

            著名南京律师杨正宏认为，根据合同的内容、行为的性质，应当认定是行政兼民事性质的双重合同，县政府的承诺应当认定为行政允诺。其民事权益的内容适用民法、合同法规定，应当履行。虽然本案涉及到政府一方用行政权力制订奖励返还政策，是具有行政性质的行为，但县政府用税收返还给县财政的收入奖励、支付给协议相对方，就具有民事权益的合同性质，对县政府及具有约束力。在不具有违法合同法强制效力的情况下，理应承认其效力，应得到遵守。

            江苏省著名律师、资深南京律师杨正宏团队，专业辩护30年，功底深厚，经验丰富；办案细致，尽心尽职。先后辩护过数件重大疑难复杂案件，取得较好效果，深得委托人的信赖和赞誉！

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